Nueva modificación de la regulación de los contratos del sector público.

Esta vez nos llega a través de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre (en vigor desde marzo de 2018), que afecta de forma directa a la actividad cotidiana de las Administraciones públicas y, muy especialmente, a la Administración Local que, con menos recursos en la mayoría de los municipios, han de dar cumplimiento a las normas de procedimientos de contratación contenidas en la nueva Ley.

La nueva Ley trata de dar solución a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la dispuesto en las Directivas  23 y 24  de 2014, de 26 de febrero,  denominadas “de cuarta generación” (1ª años 70, 2ª años 90, 3ª año 04, y 4ª 2014), sobre contratación pública, las cuales obligan a incorporar una novedosa regulación la contratación Pública, asumiendo una perspectiva estratégica, dejando atrás una visión hacendística y burocrática de la contratación administrativa, para dirigirse ahora hacia la concepción de la herramienta de la contratación pública como estrategia integradora de políticas sociales y ambientales, buscando decididamente la eficiencia de los fondos públicos, por medio de la garantía que ofrece la transparencia que se intenta asegurar con la implantación de la contratación electrónica, “de extremo a extremo”.

Desde la incorporación de España a la Unión Europea en 1986, se hizo necesaria la adaptación de nuestra legislación sobre contratos públicos, así hasta cuatro generaciones de Directivas que han ido dando lugar a nuestra Ley de 1995, después la Ley de 2000, la Ley de 2007, el Texto Refundido de 2011, y ahora la Ley de 2017, resultado de la ponencia para transposición de las Directivas que curiosamente inició su andadura a finales de enero de 2014, dos meses antes de que se publicasen, siendo España uno de los primeros países en tener redactado un texto para la transposición de las Directivas, pero la lamentable situación política, sin gobierno y teniendo que repetir elecciones generales en varias ocasiones, provocó un excesivo retraso en la tramitación parlamentaria.

Como novedad más evidente de la nueva Ley 9/2017, merece la pena subrayar la regulación sobre los criterios de adjudicación, arts. 145, 146 y 147, (se abandona la denominación de criterios de valoración), apareciendo la posibilidad de que los criterios de adjudicación no contengan como criterio el de la oferta económicamente más ventajosa, algo que, a primera vista, ya deja el sello de la primacía de la calidad y la cualidad, con preferencia al mero criterio del precio de adquisición. El conjunto del PIB que en la UE se destina a la contratación pública alcanza el 19 %, de ahí la intención de la nueva normativa, utilizarse como herramienta estratégica.

A ello hay que sumar la nueva regulación de la encomienda de gestión “a medios propios personificados” como pasa a denominarse. Más bien parece una exclusión de la materia del ámbito de la contratación. Consiste en encomendar el servicio determinado entidades que también son públicos, sin emplear las reglas habituales de la contratación pública. Esta encomienda a medios propios, aunque se regula en la Ley de Contratos del Sector Público, no parece que en puridad se trate de un contrato desde el momento en que no puede decirse que al realizarse un encargo a  medios propios exista acuerdo de voluntades, pues el ente adjudicatario no podría negarse a realizarlo.

Las novedades, en relación a las encomiendas de gestión, a partir de la Ley 9/2017, encargo a medios propios personificados son, las restricciones y requisitos para ser medio propio (tarifas previamente aprobadas por el ente encomendante o uno de los entes encomendantes) (existencia de control análogo –presencia del ente encomendante en los órganos de dirección del ente encomendado-) (parte esencial de la actividad con el ente del que es medio propio –solo 20 % parte de actividad que pueda desarrollar en el sector privado) (capital íntegramente público) (reconocimiento del carácter de medio propio en sus estatutos de constitución y conformidad del ente del que sea medio propio personificado) (imposibilidad de acudir a licitaciones del ente encomendante pudiéndole encomendar cuando la licitación hubiere quedado desierta) (verificación de que el ente propio personificado cuenta con medios suficientes para serlo –teoría del cascarón vacío, es decir, cuando no cuenta con medios ni materiales ni personales para realizar el objeto social- para evitar subcontratación y huida del Derecho Administrativo), restricciones a los objetos de los encargos, el cambio de denominación “encargo a medios propios” no encomiendas de gestión.